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中国港口杂志在线阅读
反垄断法制度体系与企业风险应对（一）
---文章选自中国港口杂志
一、反垄断法的基本认识
我国《反垄断法》2008 年 8 月1 日实施，今年刚好 10 周年。10年期间，反垄断执法机构处理了一系列具有重要影响的案件，如我国知名白酒企业茅台公司和五粮液公司因限制销售商转售白酒的价格而分别被执法机构处以2.47 亿元和 2.02 亿元罚款，美国高通公司因滥用市场支配地位被处以 60.88 亿元罚款，瑞典利乐公司也因滥用市场支配地位被处以 6.68 亿元罚款。这些大案、要案的处理与披露有效地宣传了反垄断法。
尽管如此，反垄断法仍是一个频频被误解的法律制度。这些误解不仅在普通公众中较为普遍，不少企业也对反垄断法了解不足。下面是一些常见误解。
一是认为竞争性行业不大可能涉及“垄断”。五粮液公司被罚后，其董事长唐桥自我检讨说,《反垄断法》2008 年出台后没有引起企业重视，他们认为《反垄断法》主要涉及垄断行业，而白酒是一个完全竞争性的行业，可能与反垄断法没有多大关系。这是对反垄断法最常见也是最大的误解，很多媒体甚至经济学家也持这种观点。根据这种观点，反垄断法所反对的“垄断”被理解为垄断状态，即一个行业中某个或几个企业占据较大乃至所有的市场份额，以致基本没有竞争对手的一种市场结构。我国当前的电力、石油、烟草、电信等垄断性行业就属于这种状态。很多人认为：反垄断法应适用于这些行业，而不是竞争激烈的普通领域；垄断行为应当是大企业实施的行为，与小企业无关。其实，反垄断法禁止垄断是因为垄断会限制竞争，而竞争代表市场效率。限制竞争的行为未必只有大企业才会实施，也不是说只要企业的市场份额大了就一定构成垄断。关于禁止对象,我国《反垄断法》通篇使用的是“垄断行为”一词，而非垄断状态或垄断地位。《反垄断法》第 3 条列举的三类垄断行为，也都指向具体的限制竞争行为。例如：垄断协议的参加人可能就是普通企业，市场份额并非是认定这类行为是否合法的主要考虑因素；滥用市场支配地位行为的实施者必须具有“市场支配地位”，似乎这类行为专门针对大企业，但只要不涉及支配地位的“滥用”,企业市场份额再大,反垄断法也不会当然禁止。总的来说，我国反垄断法禁止的是垄断行为，即限制竞争的各种行为，而垄断行为不仅垄断性企业可以实施,所有企业都可以实施。所以，反垄断法实际上与所有企业相关，竞争性行业的企业也必须重视反垄断法合规工作。
二是认为合同自由不受反垄断法干涉。茅台公司和五粮液公司被罚主要是，在供货合同中约定经销商向第三人转售白酒的最低价格。
2014 年以来，克莱斯勒、一汽大众、奔驰、东凤日产、上汽通用等汽车厂商也因实施类似行为而先后受到反垄断法处罚。诸如此类的转售价格限制条款很多经销商也乐意接受，因为可以避免经销商之间的价格竞争。可以说，这种做法在我国实践中非常普遍，在执法机构查处这类行为时，证据获取也较为容易，因为他可能白纸黑字地写在合同之中，企业对这类行为的违法性甚至丝毫不知。的确，合同自由是合同法的最基本原则，但显然不是只要缔约双方均接受的条款就能受到法律保护。《合同法》第52 条明确规定,“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。在反垄断法中，排除、限制竞争的协议被称为“垄断协议”，我国《反垄断法》第 13 条和第 14 条就是关于“垄断协议”的禁止性规定。这里的禁止性规定就是《合同法》所说的法律中的强制性规定。违反《反垄断法》这一规定的合同不仅无效，还需要承担相应的法律责任。
三是认为反垄断法只调整企业行为，与行业协会无关。我国目前处理的垄断协议案件，很多由行业协会牵头组织，在这类案件中，除涉案企业需承担法律责任外，行业协会也会因此受到处罚。所以，不仅企业，行业协会也受到反垄断法的规范。我国《反垄断法》中有三则条文提到行业协会：第 11 条要求行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞
争，维护市场竞争秩序；第 16 条禁止行业协会组织本行业的经营者达成或实施垄断协议；第46 条是法律责任，规定行业协会违反《反垄断法》的，执法机构可以处 50 万元以下罚款，情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。2017年，浙江省杭州市富阳区造纸协会就因组织浙江 17 家会员企业召开行业会议达成垄断协议而被依法撤销登记。这是我国第一起撤销行业协会的垄断案件。实践中，行业协会“组织”会员企业达成垄断协议的情况主要有两种：一是发布含有限制竞争内容的自律规范；二是星未发布文件，但能提供平台供会员企业交换“锻感信息”，达成垄断协议。这两种行为都是行业协会在实践中旋竭力避免从事的。尤其是第一种行为。违法性十分明显。
二、反垄断法上的垄断行为
垄断协议是最常见的垄断行为。《反垄断法】
1.垄断协议
第 13 条将垄断协议界定为“排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”。垄断协议的核心製件是“共谋”。即参加人之间存在“意思联络”，如果没有“意思联络”而先后实施同—种行为，不构成垄断协议。意思联络主要有三种方式：一是协议，即行为人之间直接达成协议来限制竞争；二是决定，指行业协会发布的供会员企业遵守的具有限制竞争内容的各种决议；三是协同行为，指经营者虽未明确订立协议，也没有行业协会的决定，但实际上存在协调一致行为。
协同行为类似一个“兜底条款”,不以协议、决定的存在为前提。也就是说，即便没有书面的协议、决定，只要企业间存在实质上的协调行动，也可能被认定达成了垄断协议。实践中,认定协同行为一般考虑下列因素：经营者的市场行为是否具有一致性；经营者之间是否进行过意思联络或信息交流；经营者能否对一致行为作出合理解释；相关市场的结构情况、竞争
状况、市场变化情况、行业情况等。从参与主体间的关系看，垄断协议分为横向垄断协议和纵向垄断协议。二者分别规定在我国《反垄断法》的第 13 条和第 14 条之中。
（1）横向垄断协议
横向垄断协议的参加人之间是竞争关系，这种协议的限制效果比较直接与明显。我国反是断法》明确禁止五类横向垄断协议，此外还一个“兜底条款”。
固定或变更价格协议，指竞争者之间一致决定固定或变更商品价格的行为。这种协议直接消灭价格竞争，通常被认为是最严重的垄断行为。固定或变更价格有多种形式，不仅表现为直接固定价格，还可通过固定形成价格的各种因素，或者进行价格信息交流等方式间接固定。具体来说，下列价格行为一般会被认为属于固定或变更价格行为：固定或变更商品的价格水平；固定或变更价格变动幅度；固定或变更对价格有影响的手续费、折扣或者其他费用；使用约定的价格作为与第三方交易的基础；约定采用据以计算价格的标准公式；约定未经参
加协议的其他经营者同意不得变更价格；通过其他方式变相固定或者变更价格等。限制数量协议指竞争者之间共同限制相关市场上商品的生产或销售数量的行为。数量与价格之间具有紧密联系，通过人为限制数量，通常可以达到提高价格的目的，所以，他与固定或变更价格协议具有相似的危害性。从内容看，限制数量协议有两种：一是限制生产数量协议，即经营者以限制产量、固定产量、停止生产等方式限制商品的生产数量或限制商品特定品种、型号的生产数量;二是限制销售数量协议，即以拒绝供货、限制商品投放量等方式限制商品的销售数量或限制商品特定品种、型号的销售数量。
划分市场协议指竞争者之间共同划定或分制地域市场、客户市场或产品市场的行为。我国反垄断法规定的划分市场协议主要包括：一是划分商品销售地域、销售对象或销售商品的种类、数量；二是划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的采购区域、种类、数量；三是划分原料、半成品、零部件、相关设备等原材料的供应商。这三种类型中，第一种是划分销售市场，后两种是划分原材料采购市场。不论划分销售市场还是原材料采购市场，都可能涉及对地域、客户或产品等具体对象的划分。
限制创新协议，即竞争者共同约定不采用先进的技术、设备、工艺或标准等。限制创新协议不仅使经营者无法通过创新进行市场竞争，保护了低效率和落后，也会损害消费者福利。根据我国《反垄断法》规定，下列限制创新协议属违法行为：限制购买、使用新技术、新工艺；限制购买、租赁、使用新设备；限制投资、研发新技术、新工艺、新产品;拒绝使用新技术、新工艺、新设备；拒绝采用新的技术标准。
联合抵制交易协议，指竞争者之间联合起来共同拒绝与竞争对手或客户进行交易的行为。在市场竞争中，独立的经营者有权选择交易对象，但如果多个经营者联合起来，抵制与特定的经营者交易，被抵制者就处于不利地位，甚至会被排挤出市场。联合抵制交易协议主要包括三种形式：一是联合拒绝向特定经营者供货或销售商品；二是联合拒绝采购或销售特定经营者的商品；三是联合限定特定经营者不得与其具有竞争关系的经营者进行交易。
（2）纵向垄断协议
纵向垄断协议的参加人不是竞争对手，是同一产业中的上下游企业，即交易伙伴。纵向垄断协议分为纵向价格限制和纵向非价格限制两种。纵向价格限制即经营者与交易相对人之间达成协议，对后者向第三人转售商品的价格进行限制的行为，一般发生于生产商与批发商、批发商与零售商之间，又称转售价格维持行为。经营者与交易相对人之间不直接涉及价格的限制竞争协议为纵向非价格限制，如对交易相对人转售商品的地域或客户进行限制。一般认为，纵向价格限制的危害要大于纵向非价格限制。正因如此，我国《反垄断法》第 14 条仅对纵向价格限制进行了列举，具体包括两种形式：固定向第三人转售商品的价格；限定向第三人转售商品的最低价格。至于纵向非价格限制，由于《反垄断法》未作列举，执法机构还未处理过相关案件，但也不排除第 14条的“兜底条款”被适用的可能性。（未完待续）
（作者单位：中国政法大学民商经济法学院）
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